德国公证制度感悟

  • 作者 赵淑霞
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  • 发布日期:2012-04-11
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   2007年9月9日至9月30日,笔者参加了以中国公证协会秘书长江晓亮为团长的中国公证培训团,赴德国对公证制度进行实地考察,并接受相关培训。对德国公证制度有所感悟,撰文如下:
    德国是大陆法系的典型代表。在《德国民法典》和《联邦公证人法》、《证书法》等其他相关法律中,规定了比较完善的法定公证制度。公证制度在德国经 过上百年的推行,对现代德国社会信用体系的构建,尤其是二战以后恢复重建和推动德国经济发展有着重要的影响。中国法同属大陆法系,公证制度恢复二十多年以 来,为中国经济发展和社会进步起到了积极的促进作用。特别是“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略确定以来,公证的功能和作用在社会主义市场经济 体制中更加不容忽视。他山之石,可以攻玉。德国公证制度中有许多方面很值得正处在改革中的中国公证学习和借鉴。
    一、法定公证,即强制公证,是德国公证制度中最具特色的制度设置。在《德国民法典》和其他的实体法中具体而详细的规定了大量的公证内容,概括为继 承事务、婚姻家庭事务、不动产事务、商法,尤其是公司事务等,适用范围宽泛,几乎涵盖了社会生活的所有方面,公证人都可以深层次的参与。这在客观上保证了 德国公证人的业务量,使得他们可以坐堂等待办证,不用拉关系、找业务,社会威望极高。
    而在我国,公证不发达的主要原因是缺少法定公证的支撑。在我国现行的法律法规中,规定公证的只有《合同法》第188条、《担保法》第43条、《继 承法》第20条、《招标投标法》第36条、《收养法》第15条和第21条、国务院《城市房屋拆迁管理条例》,数量少,并且多是选择性条款。而重要的民商立 法例如民法、公司法、婚姻法、土地法、房地产管理法等都没有公证的规定。常使人们认为公证可有可无。开拓证源成为公证人的无奈之举,公证处面临着巨大的压 力和挑战。否则,就会无米下锅。生存都受到威胁,更谈不上发展。公证人的尊严和社会形象也大打折扣。建立和健全我国的法定公证制度,一直是中国公证人的梦 想。在我国确立法定公证制度,是公证自身的性质决定的,更是公证职能和我国建立法治国家的要求。我国公证机构是由法律授权而代表国家行使公权力,具有准行 政行为的性质。法定公证体现的是国家对特定行为的干预。权威部门的统计结果表明,没有经过公证的合同,其履约率仅为50%,而经过公证的合同的履约率在 98%以上。公证每年制止不法经济行为涉及的标的以百亿元计,为国家挽回经济损失也高达数十亿元。
    在德国,法定公证制度主要体现在民商立法中。《德国民法典》有2385个条文,分别在80余个事项中涉及公证。法定公证制度在公证法中只作了原则 性规定。我国公证立法应从中得到启发,法定公证作为一种制度应该在公证法中确立下来,在公证法总则中对法定公证也作原则性规定: “法律、行政法规规定应办理公证的事项,当事人必须办理公证,否则,其行为无效”;我国的法定公证事项应包括以下几个方面:房屋等不动产的继承、赠与、买 卖、抵押等;土地使用权的转让、抵押;工程项目的招标投标、承包抵押;担保借款合同;股票的发行、转让、公司章程等等。在《民法》、《公司法》、《婚姻 法》、《继承法》中,应该具体明确的规定这些事项必须公证。
    我们有理由相信,随着我国法治的不断深入和完善,在相关民事、经济立法中会对公证活动进行定位和规范。使公证制度的推行既有程序法的保证又有实体法为依托,从而成为社会主义市场经济法律体系的一个重要的法律部门。法定公证的时代必将到来。
    二、电子公证,即在线公证、无纸化公证。是将传统的公证业务拿到网上,只需要通过在线审验申请人的电子文本,即可以确认该文本的真实性和合法性。 网络成为公证机构履行公证职责的另一种平台。根据德国法律规定,成立公司,其登记事项、发起人协议、公司章程等必须经过公证才有效。德国政府已经通过了电 子签名法案,赋予电子签名与手写签名同样的法律效力。从2007年1月1日起,在德国成立公司,只能经由电子公证的方式进行商事登记。公证的过程、以及在 法院登记备案完全网络化操作,由计算机系统制作公证文书。公证人通过电子钥匙(电子密码)将申请人成立公司的公证信息由网络传输到法院登记备案,而不用传 统的纸张形式。法院确认后将信息回传给公证人,即给予电子回执。申请人的身份、亲笔签名只能由公证人予以确定和证明,公证人的角色在这里就显得极为重要, 起到其他社会职能部门不能取代的作用。公证人在德国社会生活中的角色也可见一斑。采用无纸化办公的方式,大大提高了办证效率,节约了办证成本,减少了不必 要的事务流程,减轻了工作负担。在德国,无纸化公证的事项正在扩大,如房地产交易、登记、婚姻、家庭事务等等,都将逐渐过度到电子公证的方式。
    我国现阶段运用较多的是对电子证据进行公证。而在线公证,才是真正意义上的网络公证。在世界各国,对于电子文书大多数国家较推崇加密认证技术,经 过加密等安全措施的数据电文的证明效力基本上可以等同于书证。数字证书和电子签名技术使电子公证在法律上成为可能。目前电子商务已经形成了一个新的巨大的 市场,对世界经济的发展产生了深刻影响,引发了一系列的重要变革。网络作为媒介,使交易可以光速进行。电子公证实现了与交易同步,适应了这种交易的需要, 成为公证的不可避免的现代形式。
    公证能很好地解决电子商务交易的真实、信用和安全问题。公证介入电子商务这一个崭新的工作领域,是一项复杂而重大的系统工程。我国目前的电脑网络 技术普及率已经很高,最边远地区的公证处也都配备了电脑,公证员也普遍触网。网络证据保全公证事项也办理了不少,已经或多或少的尝试了网络公证。一些发达 地区公证处的公证案件受理登记、审批、办公管理、信息统计、财务监督、业务监管等已经启动了网络办公系统。2005年4月1日,我国《电子签名法》已经实 施,规范了电子签名程序、确定了电子签名的法律效力。只要开发出公证网络专业系统,成立电子商务公证网络中心,在《电子签名法》的规范下,主管机关或行业 协会也可以先制订出《电子商务公证程序规则》,规范电子公证程序。一些公证事项以电子方式承办,必将使公证人减轻体力和脑力的负担,会更加方便当事人。也 有利于电子商务的健康发展,有利于公证行业自身业务的开拓。我国的无纸化公证正在指日可待。
    三、公证研究所,目的在于解决全德公证人在执业过程中遇到的专业难题,免费提供法律咨询和相关资料。该公证研究所于1993年在威尔兹堡市成立, 很有特色。各地的公证人遇到难题后,均可以向研究所咨询,由研究所在两周内拿出服务性的法律建议或意见(绝大多数采用书面形式),提供给公证人作参考,不 具有强制力。公证人自己决定是否采纳该意见,由此产生的后果也由公证人自己承担。研究所下设5个部门:不动产法部;公司法(含商法和税法)部;国际私法和 外国法部;德国统一后的专门法律问题部;继承、婚姻、家庭法部。所内聘用了16名法律专家为其工作,其中三分之一是专职的德国法律人(通过了两次国家考 试),其余为实习公证人。该所的经费来自联邦公证协会的拨款。建有自己的图书馆和网站,每月出版两期报告,刊登最新的公证行业信息;在网站上公布最新的法 院判例、法规修订情况、正在讨论中的案件、参议院意见等等;每年出版一本案例答复集,还以国际拉丁联盟的名义出版《国际公证人》杂志。在2004年,该研 究所就答疑9000多件。2007年1月至8月,已经有8815件咨询被受理和完成。平均每个公证人10件左右,答疑数量是相当大的。
    我国各级公证协会下辖的公证业务委员会就答疑职能而言应该与其相当。但引起的后果不同。德公证研究所给予的回答对公证人而言没有制约力,体现了公 证人极大的自主执业、不受任何因素干扰的特质。而我国公证员则必须无条件的依照专业委员会的解答出具公证书,执业自主性较差。我国各地公证业务委员会的成 员是来自各公证处的执业公证员,少有法学专家的参与。局限于实践,做出的咨询结果难免存在瑕疵或理论上的缺陷。而且委员会的管理方式是松散的,人员分散在 各地公证机构中,路途相距比较遥远,召集起来研究个别案件有一定的难度,不利于及时完成全面的答疑工作。
    当前我国公证人队伍的整体素质还不高,执业公证员的知识老化现象也非常突出。而随着我国社会主义市场经济的逐渐完善,各类经济和民事活动日益增 多,新问题、新矛盾不断出现,新兴公证业务领域不断扩大,尤其是新的重大而复杂的公证项目的不断出现,迫切要求公证人具有解决疑难问题的能力。我们应该借 鉴德国的成功经验和做法,建立一个全国性的常设的公证理论研究机构,直辖于中国公证协会,第一可以专门负责解决全国的公证人在执业过程中遇到的疑难问题; 第二可以进行公证方面的深层次理论研究,弥补目前公证在理论研究方面相对于其他法律学科的不足。
    四、限制竞争,即德国不鼓励公证人之间的竞争。公证人在互联网上标注公证人身份、本人的执业经历、甚至做广告都是绝对禁止的。德国的公证人在其法 院辖区内执业,并有数量的控制。日常的工作中,往往是等证上门、坐堂办证,而不是四处开拓、招揽“生意”,我们所谓的竞争在德国没有实际意义。如果说有竞 争,也只能是公证人在服务质量上的差别、在社会声誉上的高低而已。
    而在我国,公证行业内部有着大量无序的竞争。由于业务辖区重叠、证源不足,各公证处或公证员之间因利益驱动而存在减化程序、压价办证、行业垄断、 争揽业务、同行相轻等不正当竞争行为。使错证、假证频频出现,影响了办证质量,也削弱了公证书效力的发挥。严重损害了公证的社会信誉和公证人的社会形象。 以上种种疑似竞争的不良行为绝不是真正意义上的竞争。一个国家或地区公证行业的发达与否、公证员的能干与否,绝不在于办证数量和收费金额上,而在于这个部 门或个人能否认真全面的履行法律赋予他的神圣职责、是否完成了法律要求他必须要尽的义务和责任。我们应该借鉴发达国家的经验,给我国公证人的公平、公正执 业创造一个良好的内部和外部环境,坚决杜绝社会不良因素带给公证的干扰和影响。使公证人能真正的成为中立的第三方,能公平、公正的为当事人提供最优质的法 律服务。